拆违问题违法修建的一致确定规范及确定主体

　　关于违法修建物的处理，触及土地法、城乡规划法、行政强制法等多项法令和法规和司法解释，并且许多规矩不尽一致，怎么适用相应的法令，直接关系到拆违的重要程序设置。因而，在相关法令的了解适用上一致规范，构成一致，是保证依法拆违的根底。

　　（一）关于违法修建及其确认

　　依据土地办理法和城乡规划法的规矩，违法修建包含三种：一是违背土地办理法令和法规，未经合法有用的同意而占用土地进行的制作，即违法占地的修建；二是违背城乡规划法和村庄集镇规划制作办理条例，未实行规划批阅手续而进行的制作，包含在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违背规划的修建；三是既违背土地办理法令和法规，又违背城乡规划法令和法规而进行的制作，即“双违”。其相同点都是未实行批阅手续进行的制作，不同点是违背的法令不同，确认的主体不同。

　　1、清晰确认主体。违法占地的修建由土地行政主管部分确认查办，违背规划的修建由规划（制作）行政主管部分确认查办，“双违”修建则土地、规划行政主管部分均可确认查办。违法广告牌的确认，依据《城市市容与环境卫生办理条例》的规矩，由市容环境卫生行政主管部分会同规划行政主管部分确认。在专项举动中，市县政府经过必定的方式，将土管、规划、卫生等相关职能部分安排起来，在各自的责任范围内，集中一致审阅确认，既契合法令关于确认主体的规矩，也契合行政效率准则的要求。但集中一致审阅不同于另建立安排审阅。有的地方政府另设城市办理行政法令局或城市办理督查大队等归纳性法令部分对违法修建物进行确认和处分。这些部分以自己的名义向当事人送达违章告诉、强制撤除决议书，该行为没有法令的授权，违背了“法无授权即制止”的行政法理念。

　　2、一致确认规范。统说应按程序性规范，便是判别修建是否依法获得了相关的土地、规划行政许可。即土地运用方面是否依法经过有权审阅的政府同意；规划方面，在城市规划区内，是否获得了城市规划行政主管部分核发的制作用地规划许可证或制作工程规矩许可证；在村庄和集镇规划区内进行制作，是否获得了县级政府制作（规划）行政主管部分或城镇政府出具的选址意见书。

　　此外，有观念主张本质确认规范，以修建物是否波折公共利益来判别。波折公共利益的，应确认违法修建，不然不予确认。公共利益则可依据环境维护法、防洪法和铁路法等法令规矩归纳确认。该观念尽管从理论上来讲更契合修建是否违法的本质要求，但规范主观性较强，实务操作弹性较大，简单因人因事而异，使相关大众无法获得清晰的预期和详细的指引，不宜选用。

　　（二）关于行政复议或行政诉讼程序是否前置

　　对违法修建期限撤除决议，当事人请求行政复议或提起行政诉讼时，是否需等候行政复议或行政诉讼程序的成果再决议是否强制履行，城乡规划法和行政强制法对此问题的规矩存在抵触。据城乡规划法第64条和第68条的规矩，未获得制作工程规划许可证或未依照制作工程规划许可证进行制作，无法采纳改正办法消除影响的，由规矩部分作出责令期限撤除行政处分决议书，行政相对人逾期不撤除的，制作工程所在地的县级以上人民政府能够责成有关部分强制撤除。而依据行政强制法第44条的规矩，对违法的修建物、构筑物、设备等需求强制撤除的，应当由行政机关予以布告，期限当事人自行撤除。当事人在法定期限内不请求行政复议或许提起行政诉讼，又不撤除的，行政机关能够依法强制撤除。即对违法修建需求强制撤除时，按城乡规划法的规矩，不需求等请求行政复议或提起行政诉讼的成果，而按行政强制法的规矩则需求等候上述程序的成果，才干决议是否施行强制撤除，即复议和诉讼程序成为强制拆违的前置程序。

　　对此抵触，应依据立法法关于法令规范适用规矩的相关规矩判别处理。依据立法法第79条和92条的规矩，规范性文件不一致时，适用准则为高位法优于低位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。据此剖析，城乡规矩法与行政强制法，从法令位阶上，二者都是全国人大常委会拟定的法令，法令位阶相同；从调整强制履行的范围上，城乡规划法是规范违背城乡规划办理的违法修建的强制履行行为，行政强制法是规范一切行政强制履行行为，前者应归于特别法，后者应归于普通法；从拟定时刻上，城乡规划法虽于2007年10月28日经过，但于2015年4月24日批改，行政强制法于2011年6月30日经过，批改后的城乡规划法相对归于新法。因而，关于违法修建强制履行应依据特别法优于普通法、新法优于旧法的准则，适用城乡规划法，不受当事人是否请求行政复议和提起行政诉讼程序的约束。

　　（三）关于期限拆违决议的作出

　　土地办理法和城乡规划法都有对违法修建作出期限撤除决议的规矩，应当适用哪项法令规矩作出期限撤除决议，决议了该根底行政决议适用法令是否正确，有必要琢磨剖析。

　　从立法意图和适用目标上，土地办理法的适用范围是环绕土地的使用和维护而打开，针对的是违背土地使用总体规划的行为，首要体现在该法第76条、第77条规矩的行为：对违背土地使用总体规划私行将农用地改为制作用地的、对未经同意或许采纳诈骗手法骗得同意不合法占用土地制作住所的，责令撤除修建物，康复土地原状。城乡规划法的意图是加强城乡规划办理，和谐城乡规划布局，针对是违背城乡空间规划违法制作行为，首要体现在该第64条至第68条规矩的行为：对未获得制作工程规划许可证、乡村规划区内未依法获得乡村规划许可证的，以及未依照上述许可证进行制作的，对未经同意暂时制作、未按同意内容进行制作或暂时制作超越同意期限的行为，责令期限改正、期限撤除等。

　　从作出期限撤除决议的主体上，对上述违背土地办理法的行为，县级以上人民政府土地主管部分有权责令交还不合法占用的土地，期限撤除所建的修建物。对违背上述城乡规划法的行为，有权作出期限拆违决议的行政机关包含城镇人民政府、县级以上人民政府城乡规划主管部分。

　　从强制履行权设置方面，依据土地办理法第83条的规矩，对土地行政主管部分的期限撤除决议，地方政府没有强制履行权，需求强制履行的，由作出决议的机关请求人民法院强制履行。由城乡规划行政主管部分作出的期限撤除决议，依据城乡规划法第68条的规矩，县级以上人民政府对该决议有强制履行权。

　　关于违法广告牌体的撤除，所依据的是《城市市容与环境卫生办理条例》第37条的规矩，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部分会同城市规划行政主管部分，对不契合城市容貌规范、环境卫生规范的修建物或设备，有权责令期限改造或许撤除，如未改造或撤除的，经县级以上人民政府同意，由城市市容环境卫生行政主管部分或城市规划行政主管部分安排强制撤除，并可处分款。

　　因而，责令期限拆违、强制拆违决议的作出，有必要依据不同的违法景象，由不同的行政机关，依据不同的法令规矩作出，如适用法令过错或主体不适格，将无法履行。假如违法修建触及“双违”，则主张由城乡规划行政主管部分作出期限撤除决议，由于县级以上地方政府对其有强制撤除权，在拆违拆临举动中施行强制履行更为快捷。

　　作者简介：吴大平、赵雯，山东省济南市中级人民法院。

　　文章来历：节选自《山东审判》第35卷。

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